ВС РФ: в контракте можно установить пени в большем размере, чем предусмотрено Законом N 44-ФЗ

Стороны заключили контракт. В нем предусмотрели пени в размере 1% от суммы контракта за каждый день просрочки исполнения обязательств поставщиком. Последний обратился в суд, чтобы признать такое условие ничтожным. Первая инстанция с ним согласилась: размер пеней в контракте выше их величины по Закону N 44-ФЗ. За каждый день просрочки пени должны составлять 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы.

Апелляция и кассация решили, что условие о размере пеней большем, чем указано в Законе N 44-ФЗ, не противоречит законодательству и не является основанием для признания спорного условия недействительным.

В обоснование своей позиции они ссылались среди прочего на обзор судебной практики, который утвержден до изменения редакции ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ: до 12 мая 2019 года норма устанавливала только нижний предел ответственности подрядчика в виде пеней.

В обзоре судебная коллегия ВС РФ со ссылкой на норму ГК РФ о возможности увеличения размера неустойки решила, что пени в контракте можно определить выше, чем по Закону N 44-ФЗ. Поскольку эта норма ГК РФ до сих пор не менялась, выводы из обзора применимы и сейчас.

Кроме того, по законодательству о контрактной системе не запрещено устанавливать размер ответственности больше, чем предусмотрено. Однако его может снизить суд при наличии оснований по ГК РФ.

ВС РФ не стал пересматривать дело.

Отметим, в практике есть и противоположное мнение. #неустойка #консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 13.07.2021 N 308-ЭС21-10726

✅ Срок направления запроса разъяснений аукционной документации в госзакупках не переносится по правилам ГК РФ

➡️ Ситуация:
● участник электронного аукциона с опозданием направил запрос о разъяснении положений документации;
● заказчик все же дал разъяснения, но они не устроили участника, и он пожаловался в УФАС;
● УФАС признало ответ заказчика некорректным, тот обратился в суд.

➡️ Что сказали суды трех инстанций:
● первая инстанция и кассация поддержали проверяющих;
● участник направил запрос своевременно, поскольку окончание срока приходилось на выходной день, а значит, должно быть перенесено на ближайший рабочий день;
● апелляционный суд поддержал заказчика: закон устанавливает не срок, в течение которого участник может направить запрос, а срок, к которому этот запрос должен поступить заказчику.

➡️ Что сказал Верховный суд:
● позиция апелляционной инстанции верна;
● у заказчика нет обязанности давать разъяснения, если запрос не поступил в срок, который предусмотрен Законом N 44-ФЗ;
● правило ГК РФ о переносе сроков из-за нерабочих дней в данной ситуации не действует. #консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 21.06.2021 N 304-ЭС21-3268

✅ Условие контракта о выставлении исполнителем счёта-фактуры не нарушает права участников с УСН

В контракте было предусмотрено, что для оплаты работ исполнитель должен выставить счет-фактуру.

УФАС посчитало такое условие незаконным: если исполнитель применяет УСН, он не обязан выставлять счет-фактуру и уплачивать НДС.

Суды трех инстанций встали на сторону заказчика. При принятии решений суды руководствовались следующим:

● Законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается в том числе на федеральных законах, регулирующих отношения, возникающие в процессе закупочной деятельности (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).
● Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), который осуществляет их реализацию (ч. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
● Налогоплательщик обязан в числе прочих документов по налоговому учету составлять счет-фактуру (п. 1 ч. 3 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
● При совершении операций по реализации товаров (работ, услуг) лицам, не являющимся плательщиками НДС, по письменному согласию сторон сделки счета-фактуры не составляются.
● Счет-фактура без НДС заполняется по тем же правилам, которые установлены для оформления обычных счетов-фактур, содержащих НДС. При этом в счете-фактуре, составляемом без НДС, делается запись «без НДС» (Постановление Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137).
● Организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС. Следовательно, у организации или индивидуального предпринимателя, применяющих УСН, нет обязанности выставлять счета-фактуры с выделением НДС и уплачивать его в бюджет.
● При реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, освобожденными от уплаты НДС, счета-фактуры составляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)» (ч. 5 ст. 168 Налогового кодекса РФ).
● Как указано в Определении Конституционного суда РФ от 29.03.2016 № 460-О, лица, не являющиеся плательщиками НДС, вправе:
• либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета НДС и, соответственно, без выделения этих сумм в выставляемых счетах-фактурах;
• либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом что эта сумма НДС подлежит уплате в бюджет (п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ).

Таким образом, нормативные правовые акты не содержат запретов на выставление счетов-фактур без начисления суммы НДС организациями или предпринимателями, применяющими УСН.

Также судами отмечено, что ни в жалобе, ни в решении УФАС не содержится ссылки на пункт проекта контракта, который будет обязывать исполнителя, применяющего УСН, выставлять счета-фактуры именно с выделением НДС и тем более уплачивать его в бюджет.

Упоминаемый УФАС пункт проекта контракта не содержит безусловной прямой обязанности лиц, применяющих УСН, выставлять счет-фактуру с выделенным в нём НДС.

Следовательно, доводы, указанные в жалобе, не свидетельствуют о нарушении заказчиком требований п. 1 ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

📃 Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 14.01.2021 по делу N А05-1110/2020

💬 Вывод эксперта:

Условие контракта о выставлении исполнителем счёта-фактуры для получения оплаты не нарушает права лиц, применяющих УСН, несмотря на то что такие налогоплательщики в соответствии с законодательством не составляют счета-фактуры.

Исполнитель, применяющий УСН, может выставить счет-фактуру, в котором будет присутствовать запись «без НДС».

Во избежание претензий со стороны контролирующих органов, исполнителей по контракту, рекомендуем заказчику условие о предоставлении документов для оплаты сформулировать следующим образом: «Для оплаты поставленного товара поставщик обязан предоставить заказчику счет/счет-фактуру».

Данная формулировка позволяет исполнителю по контракту, применяющему #УСН, выставить заказчику счет на оплату, в котором сумма #НДС не будет отражена.

Источник: kodeks.ru

❓Возможно за нарушение сроков поставки товара вычесть неустойку и оплатить меньше?

Ответ:Ответ: Условие контракта об удержании неустойки из суммы оплаты не противоречит Закону N 44-ФЗ (Письма ФАС России от 10.12.2015 N АЦ/70978/15, Минфина России от 02.11.2020 N 24-03-08/95446, от 22.10.2015 N 02-08-10/60706).

В случае обжалования суд поддержит позицию о правомерности такого удержания. При этом контрагент вправе обжаловать действия заказчика и также просить о снижении размера неустойки. Суд в порядке ст. 333 ГК РФ может снизить размер неустойки.

Удержать неустойку из обеспечения исполнения контракта можно только в том случае, если оно вносилось деньгами. Если обеспечение предоставлено в виде банковской гарантии, то взыскать неустойку по ней нельзя. Это связано с тем, что банковская гарантия обеспечивает основное обязательство по контракту, а оплата неустойки таковым не является.

Чтобы удержать неустойку, зафиксируйте нарушение и направьте требование об уплате неустойки. Если контрагент добровольно не оплатит ее, при возврате обеспечения исполнения контракта удержите сумму начисленной неустойки в порядке, предусмотренном контрактом. При этом учтите, что денежные средства от неустойки относятся к доходам бюджетов бюджетной системы РФ и подлежат распределению в соответствующем порядке. #неустойка #консультантплюс

Верховный суд указал, что нельзя подтвердить строительный опыт в госзакупке договорами субподряда

Заявку участника строительной закупки с доптребованиями отклонили: для подтверждения опыта он представил среди прочего договор субподряда.

Участник с этим не согласился, но контролеры и суды его не поддержали. По их мнению, лицо, которое выполняло отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом строительства самого объекта в целом. Подтвердить соответствие доптребованиям можно только договором генерального подряда.

ВС РФ не стал пересматривать дело.

Аналогичную позицию занимают, в частности, Пензенское УФАС, АС Поволжского округа (Постановление АС Поволжского округа от 12.07.2021 N Ф06-5395/2021 по делу N А72-11233/2020), Минфин России (Письмо Минфина России от 03.12.2020 N 24-05-05/105842).

Вместе с тем в практике есть и противоположный подход (см. Определение ВС РФ от 24.05.2021 N 303-ЭС21-8052 по делу N А59-7609/2019). #стройка #доптребования #консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 19.07.2021 N 304-ЭС21-10656

Для отдельных заказчиков по 223-ФЗ изменен порядок расчета доли закупок у субъектов МСП

Опубликовано постановление Правительства РФ от 22.07.2021 N 1249, которым внесены изменения в п.2.5 постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352.

В настоящее время при расчете объема закупок у субъектов МСП не учитываются, в том числе, договоры государственных компаний на проектирование и строительство автомобильных дорог или отдельных дорожных сооружений с привлечением субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП.

Согласно внесенным изменениям не будут учитываться аналогичные договоры, заключенные дочерними обществами таких государственных компаний и дочерними обществами этих дочерних обществ. #223фз #МСП

Источник: kodeks.ru

Приложение к Постановлению N 2014 приведут в соответствие с номенклатурной классификацией медицинских изделий по видам

Специалисты Минпромторга России в своем письме, в частности, напоминают, что приложение к постановлению Правительства РФ от 03.12.2020 N 2014 "О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком" (далее соответственно - Приложение, Постановление N 2014) содержит в том числе отдельные виды медицинских изделий, соответствующие кодам ОКПД2 и кодам вида медицинского изделия в соответствии с номенклатурой медицинских изделий, утвержденной приказом Минздрава России от 06.06.2012 N 4н.

Вместе с тем, отметим, что не все позиции действующей редакции Приложения описаны с использованием актуальных кодов вида медицинского изделия. В частности, это относится к таким медицинским изделиям, как "Шприцы-инъекторы медицинские многоразового и одноразового использования с инъекционными иглами и без них", "Оборудование и аппараты для фильтрования, обеззараживания и (или) очистки воздуха"и т. д. В связи с этим представители министерства сообщают, что в настоящее время прорабатывается вопрос о возможности внесения изменений в Постановление N 2014 в части актуализации и добавления кодов видов медицинского изделия в соответствии с номенклатурной классификацией медицинских изделий. #медизделия #квотирование #минпромторг

Документ: Письмо Минпромторга России от 7 июля 2021 г. N ПГ-19-6911

Источник: ГАРАНТ.РУ

Хотят уточнить требования к заявке на участие в госзакупке с запретом на допуск иностранного ПО

Минцифры подготовило поправки к постановлению о запрете на допуск иностранного ПО.

Для подтверждения того, что товар не попадает под установленный запрет, участников обяжут указывать наименование программы и номер записи в реестре российского или евразийского ПО. Эти данные участники представят вместе с предложением в отношении объекта закупки (с. 1 проекта изменений).

При закупке работ (услуг) по пп. "в" и "г" п. 2 (1) постановления участники смогут подтвердить соответствие одним из способов (с. 1–2 проекта изменений):

● указать в заявке наименование программы, номер записи из реестра и (или) сведения о правах на нее, подлежащих передаче заказчику (иному лицу) по результатам исполнения контракта;
● отразить в ней информацию об отсутствии необходимости передавать ПО и (или) права на него по результатам исполнения контракта.

Планируется, что поправки заработают 1 марта 2022 года и будут действовать до 1 марта 2028 года (с. 2 проекта постановления).

Публичное обсуждение проекта завершается 20 августа. #планы #консультантплюс

Документ: Проект постановления Правительства РФ

Нехватка финансирования – веская причина для несвоевременной оплаты контракта?

В суд обратился поставщик, которому казенное учреждение в прошлом году не в полном объеме оплатило поставленный товар. Контрагент потребовал возместить 1,5 млн рублей основного долга, более 50 тыс рублей неустойки и судебные расходы (Постановление АС Северо-Западного округа от 28.06.2021 № Ф07-8755/21).

Учреждение оправдывало себя тем, что не имело достаточного финансирования для своевременной оплаты поставленных товаров. Суды первой и апелляционной инстанций не сочли это достаточным основанием для неоплаты контрактов.

Кассационный суд также отклонил этот довод. Во-первых, учреждение не представило документов, свидетельствующих о невозможности оплаты стоимости товара в установленный срок. Также учреждение не смогло объяснить, почему дополнительные ЛБО не были получены в последующих периодах, ведь судебное разбирательство длится уже полгода. Превышение лимитов, как и отсутствие финансирования не освобождает учреждение от исполнения обязательства по оплате фактически принятого товара.

Само по себе недофинансирование со стороны ГРБС, а также правовой статус учреждения сами по себе не могут служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии его вины и, следовательно, основанием для освобождения от ответственности в виде неустойки.

То же самое подчеркнули кассаторы Северо-Западного округа и при рассмотрении схожего дела весной этого года, а судьи Четвертого апелляционного суда – в прошлогоднем постановлении. #оплатаконтракта #неустойка

Источник: ГАРАНТ.РУ

Минфин России снова обновил перечень банков, которые могут выдавать гарантии для госзакупок

На сайте Минфина России опубликован обновленный перечень банков, которые удовлетворяют требованиям, установленным п. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Перечень уточнен по данным Банка России 26 июля 2021 г. В список вошли 188 банков. #БГ

ФАС сообщила, как госзаказчикам формировать документацию для закупки препарата "Ванкомицин"

При описании объекта закупки заказчики указывают среди прочего лекарственную форму препарата, в т.ч. его эквивалентные формы. В реестре лекарств в рамках международного непатентованного наименования (МНН) "Ванкомицин" зарегистрированы препараты в следующих формах:

● порошок для приготовления раствора для инфузий;
● лиофилизат для приготовления этого раствора.

В России в рамках данного МНН есть препараты и в таких эквивалентных формах:

● порошок для приготовления раствора для инфузий и приема внутрь;
● порошок для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий и раствора для приема внутрь;
● лиофилизат для приготовления раствора для инфузий и приема внутрь.

ФАС сообщила, что в большинстве случаев применение всех лекарств в рамках МНН "Ванкомицин" предполагает внутривенное введение. Некоторые из них дополнительно могут применяться перорально.

Ведомство указало: нельзя закупать препараты с МНН "Ванкомицин" без указания возможности их поставки в эквивалентных формах. Речь идет о случаях, когда показания к применению и пути введения препаратов совпадают. #ФАС #лекарства

Документы: Письмо ФАС России от 08.06.2021 N ТН/46879/21;

Письмо Минздрава России от 14.05.2021 N 20-3/963 (приложение к Письму ФАС России от 08.06.2021 N ТН/46879/21)

Новый порядок направления обращения для включения поставщика в РНП (Закон № 44-ФЗ)

В новом выпуске видеорубрики «Просто о сложном» ведущий экономист Экспертного центра Института госзакупок Анна Мокренко рассказывает о новых требованиях к составу, содержанию, форме и порядку направления обращения о включении сведений в #РНП в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. № 1078.

❓Предприятие работает по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Положение о закупке утверждено. Нужно ли обосновывать начальную (максимальную) цену договора (НМЦД) на закупки до 100 тысяч рублей на основании Федерального закона от 05.04.2021 N 86-ФЗ, который вступил в силу с 16.04.2021?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
С 16 июля 2021 года определяться и обосновываться в порядке, определенном положением о закупке, должна цена любой закупки. #223фз

Обоснование вывода на ГАРАНТ.РУ

Практика закупок по №223-ФЗ (Zen)
Об обжаловании решений и предписаний ФАС России в контексте новой правовой позиции Верховного суда РФ

Обжалование решений ФАС России стало традиционным инструментом защиты заказчиками по Закону № 223-ФЗ своих прав и законных интересов в случаях, когда выдаваемые предписания антимонопольного органа негативно влияют на их закупочную деятельность.

Правовая позиция Верховного суда РФ (определение ВС РФ от 25.02.2021 г. № АПЛ20-532) значительно усложнила обжалование решений и предписаний ФАС России с учетом того, что неисполнение предписаний ФАС России грозит заказчикам привлечением к административной ответственности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Проблема законного неисполнения предписаний ФАС России до принятия решения арбитражным судом становится все более актуальной, ведь исполнение предписания ФАС России зачастую делает бессмысленным его обжалование. К моменту принятия решения арбитражным судом заказчик, исполняя предписание антимонопольного органа, уже может завершить проведение закупки, заключить и даже исполнить договор, соответственно, признание незаконным решения ФАС России едва ли позволит заказчику вернуть все в первоначальное положение.

В статье эксперта в сфере закупок Виталия Байрашева рассмотрены возможные способы противодействия сложившейся негативной для заказчиков правоприменительной тенденции. #223фз

Госзаказчик взыскал разницу между ценой победителя и стоимостью контракта со вторым участником

Победитель не подписал контракт вовремя. Поскольку его признали уклонившимся, заказчик заключил контракт со вторым участником по более высокой цене.

Заказчик требовал от победителя возместить убытки в виде разницы между его ценой и стоимостью контракта со вторым участником. Претензия осталась без ответа.

Суды поддержали заказчика:

● факт уклонения от заключения контракта подтвержден;
● контракт со вторым участником заключен на менее выгодных условиях из-за недобросовестного поведения победителя. Причинная связь между таким поведением и убытками доказана;
● довод о том, что заказчик мог провести повторную закупку, несостоятелен. Заказчик не совершал неправомерных действий, заключая контракт со вторым участником. Такое право установлено в Законе N 44-ФЗ.

В практике есть пример, когда заказчику отказали во взыскании убытков. Умышленное уклонение от заключения контракта не доказано. Необходимости совершать сделку со вторым участником не было, поскольку по Закону № 44-ФЗ это только право заказчика. Он мог провести повторную закупку (см. Постановление АС Северо-Западного округа от 01.12.2020 N Ф07-13205/2020 по делу N А56-121898/2019). #заключениеконтракта #консультантплюс

Документ: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 15.07.2021 по делу N А45-27892/2020

Как государство исполняет свои обязательства по госконтрактам (не исполняет и угрожает).

Определение от 20.07.2021 по делу А40-344090/2019 (305-ЭС21-4544)

Фабула дела:

Между Обществом и Учреждением заключен государственный контракт на переработку древесины в дрова.

Общество получило ответы от лесничеств, в соответствии с которым давальческое сырье (древесина) отсутствует, обеспечить работы по контракту не представляется возможным.

Учреждение не выполнило должным образом свои обязательства по предоставлению древесины, контракт был исполнен Обществом с участием других привлеченных подрядных организаций и собственных денежных средств самостоятельно за счет использования собственного сырья.

В дальнейшем между Обществом и Учреждением возникли разногласия, что, в свою очередь, привело к инициированию ряда судебных процессов.

1. В первом деле суд установил, что просрочка исполнения контракта произошла по вине Учреждения.

2. Во втором деле Истец указывал на то, что общее количество давальческого сырья, не переданного Учреждением в порядке осуществления взаиморасчетов по контракту, составляет 22 699, 096 кубометров древесины, но суды отказали Обществу в удовлетворении иска о предоставлении Учреждением в пользу Общества 22 699, 096 кубометров древесины, так как возврат исполнителю использованных при производстве работ материалов контрактом не предусмотрен.

Общество обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с Учреждения убытков.

Позиции судов:

🔸Суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска.

Суды исходили из того, что условиями контракта предусмотрена натуральная компенсация использованных исполнителем собственных объемов древесины из объемов древесины, подлежащей передаче в рамках контракта.

В удовлетворении иска об обязании в порядке взаиморасчета по контракту предоставить древесину вступившими в законную силу судебными актами заявителю отказано. Наличие оснований для взыскания с Ответчика стоимости сырья не доказано.

Позиция Верховного суда:

Баланс имущественных прав сторон не восстановлен судами: обязательства Общества были исполнены, однако Учреждение, фактически воспользовавшись результатами такого исполнения, оплату не произвело, что, в свою очередь, свидетельствует о нарушении принципа возмездности исполнения и обогащении заказчика.

Общество указывало судам на получение писем военной прокуратуры, в которых содержались требования о немедленном исполнении обязательств, установленных контрактом; в  противном случае органы военной прокуратуры указывали на наличие оснований для привлечения  заявителя к предусмотренной  действующим законодательством ответственности  ввиду  неполучения  топлива  воинскими частями.

Указанные доводы должны были быть изучены судами, поскольку могут свидетельствовать о том, что Общество было вынуждено приступить к исполнению контракта, так как Учреждение, направляя соответствующие письма заявителю и жалобы в органы военной прокуратуры, а затем отказываясь от оплаты сырья, действовало недобросовестно и фактически создало ситуацию, при которой заявитель не мог не приступить к исполнению обязательств по контракту, рискуя, в противном случае, оказаться привлеченным к ответственности органами военной прокуратуры, что, в свою очередь, повлекло бы неблагоприятные последствия для него как субъекта предпринимательской деятельности в целом.

Также суды не учитывали, что обстоятельства, установленные при  рассмотрении второго дела, имеют преюдициальное значение для  правильного разрешения настоящего спора. Фактически суды дали иную оценку доказательствам по настоящему делу без учета оценки, данной судами тем же доказательствам по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица.

Судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

#договорныеспоры

Текст кассационной жалобы можно прочитать здесь.

44-ФЗ | Закупка коммунальных услуг

Программа вебинара:
● Особенности описания объекта закупки, применение каталога;
● Виды коммунальных услуг;
● Выбор способа закупки;
● Исполнение, изменение контракта, реестр контрактов. #коммуналка

Бесплатный #вебинар, который провела 29.07.2021 эксперт компании "Персис" Ольга Пратура. https://youtu.be/YXd8LBwA_Og