«Описание объекта закупки соответствует единственному производителю…»
Наверное, это самые частые слова, которые можно прочитать в жалобах заявителей на положения ТЗ. В связи с массовостью подобного рода жалоб за почти два года действия контрактной системы сформировалась административная и судебная практика, отличная от таковой в годы действия Закона №94-ФЗ. Сейчас, к счастью, к ФАС приходит понимание того, что соответствие товара единственному производителю нельзя рассматривать в качестве нарушения закона, если требования заказчика объективны. Причем территориальные подразделения УФАС (в зависимости от региона, конечно) проявляют больше лояльности к заказчику, нежели центральный аппарат федеральной службы. Особенно это видно по письмам ФАС.
К примеру, в письме ФАС России от 14.04.2015 № АК/18070/15 читаем: «Установление заказчиками требований необъективного характера путем излишней детализации описания объекта закупки, вплоть до соответствия товару одного производителя, приводит к ограничению количества участников размещения заказа, не создает предпосылок для экономии бюджетных средств. Напротив, соблюдение заказчиками конкурентных основ описания объекта закупки, под которое подпадают товары различных производителей, приводит к увеличению количества участников закупок и значительной экономии бюджетных средств». При всем уважении, складывается впечатление, что сотрудники ФАС не понимают разницы между экономией и эффективностью. Ведь согласно ст. 34 БК РФ и ст. 12 Закона №44-ФЗ именно эффективность, а не экономия бюджетных средств выведена в качестве главной цели и принципа как контрактной системы, так и бюджетного процесса.
Аналогичная позиция была изложена в Решении Московского областного УФАС от 14.03.2016 г. по делу № 07-24-1626эп/16. Заказчик объявил аукцион на поставку расходных материалов для патолого-анатомического отделения. В ходе рассмотрения жалобы Комиссия УФАС установила, что указанные в ТЗ медицинские изделия могут быть произведены только одним производителем. Не рассматривая доводов, что аукцион был объявлен на поставку, УФАС признал жалобу обоснованным, а заказчика привлек к ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
С другой стороны, масса решений различных УФАС в пользу заказчика. К примеру, Решение Иркутского УФАС от 23.05.2016 по делу №299, в котором антимонопольный орган указал следующее: наличие на товарном рынке одного производителя не свидетельствует об ограничении количества участников закупки, поскольку в соответствии с п.4 ст. 3 Закона №44-ФЗ участник закупки – любое юридическое или физическое лицо (сократил для удобства прочтения); заказчик представил копии трех коммерческих предложений от различных поставщиков, использованных для обоснования НМЦК, что противоречит доводам заявителя о невозможности осуществления поставки. Жалоба была признана необоснованной.
Проанализировав административную практику, можно сформулировать два важных для заказчика положения, которым обычно следует административная практика:
А) В случае если объектом закупки является поставка товара, а не его производство, ограничение конкуренции отсутствует, т.к. принять участие в определении поставщика может неограниченное число лиц;
Б) Главным фактором, определяющим подготовку технического задания, является потребность заказчика, а не возможности поставщиков.
Таким образом, соответствие описания объекта закупки медицинскому изделию единственного производителя при соответствии описания положениям Закона №44-ФЗ не может быть признано административным правонарушением. При этом не следует воспринимать данную практику как вседозволенность заказчика.