Выплата подрядчику непредусмотренного договором аванса не является нарушением Закона № 223-ФЗ
Эксперты службы Правового консалтинга
ГАРАНТ ответили на вопрос о возможности изменения порядка оплаты в рамках осуществления закупки унитарным предприятием по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ. Проанализировав нормы законодательства, они пришли к следующему выводу.
Если это не противоречит положению о закупке заказчика, договору, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс. Внесение изменений в договор при его исполнении, в том числе в части порядка оплаты, закону не противоречит и не может выступать в качестве основания для привлечения сторон к какой-либо ответственности.
Закон № 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ следует, что допускается возможность изменения условий договора, при этом от заказчика потребуется только разместить информацию о таком изменении в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.
Вместе с тем эксперты считают, что приведенные нормы не должны восприниматься как разрешающие произвольное изменение условий договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета договора (письмо Минэкономразвития России от 4 августа 2015 г. № Д28и-2250). Верховный Суд Российской Федерации также прямо указал на недопустимость изменения договора, заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (п. 16 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)
Поэтому, по мнению экспертов, если изменение порядка оплаты обусловлено объективной необходимостью (то есть, оно не является произвольным), то оно не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ. Представляется также, что если положение о закупке, а также договор, документация о конкретной закупке не предполагают возможность изменения условий договора, нельзя исключить, что такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Следовательно, если это не противоречит утвержденному заказчиком положению о закупке, стороны могут заключить соглашение и внести изменения в договор, установив условие о выплате аванса, даже если такая возможность прямо не предусмотрена положением о закупке.
Отмечено, что критерии правомерности изменения договора являются весьма оценочными, поэтому вопрос о том, нарушает ли изменение условий договора законодательство о закупках, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом, что подтверждается судебной практикой: постановление Четырнадцатого ААС от 14 июля 2020 г. № 14АП-2859/20 по делу № А05-13473/2019, постановление Девятого ААС от 24 декабря 2019 г. № 09АП-71655/19, постановление Девятого ААС от 28 февраля 2019 г. № 09АП-3820/19, постановление Девятого ААС от 5 августа 2016 г. № 09АП-32084/16, постановление АС Дальневосточного округа от 6 ноября 2014 г. № Ф03-4277/14 по делу № А80-486/2013, постановление Девятого ААС от 16 июня 2015 г. № 09АП-15495/15, постановление Восемнадцатого ААС от 9 марта 2017 г. № 18АП-16138/16.
Помимо этого, ст. 7.32.3 КоАП, устанавливающая ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц, не предусматривает санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ (постановление ФАС России от 16 сентября 2016 г. № 17/66434/16). #223фз